Boas Práticas Regulatórias no Comércio Exterior: Ferramenta de Governança da OCDE para redução dos custos e melhoria do ambiente de negócios*

30 Junho 2021
/ Revista Brasileira de Comércio Exterior

Christiane Aquino Bonomo é Diplomata, atuou nas áreas de contenciosos na OMC, Acesso a Mercados e Cooperação Tributária e Financeira do MRE. Atuou como assessora de Facilitação de Comércio, Negociações e Regulação da Camex). Serviu por cinco anos na Embaixada do Brasil em Washington e um ano na Guiana Francesa. Atua desde 2020 na Agência Brasileira de Cooperação (ABC) do Itamaraty.

Nota: *Este artigo foi escrito com base na Tese do Sexagésimo Quinto Curso de Altos Estudos (LXV CAE), do Ministério das Relações Exteriores (MRE), intitulada Boas Práticas Regulatórias: uma ponte da OCDE à OMC para melhoria do ambiente regulatório de comércio exterior no Brasil, aprovada em 9 de dezembro de 2020, pela Portaria IRBr de 11 de dezembro de 2020.


O termo Boas Práticas Regulatórias (BPR), também conhecido como coerência regulatória, desenho regulatório, melhoria regulatória, reforma regulatória, boa estrutura regulatória ou boa gestão regulatória, refere-se a um conjunto de políticas específicas relativas à qualidade e à consistência do processo de regulação. Por meio da adoção de BPR, busca-se garantir que o processo de criação e revisão de normas e regulamentos seja desenvolvido de maneira aberta, transparente e participativa, e que as decisões sejam baseadas em análise de riscos e fundamentadas nos melhores dados e evidências disponíveis. BPR são, portanto, um conjunto de ferramentas à disposição do governo para que este regule e atinja seus objetivos de política pública, sem, contudo, prejudicar a atividade econômica. O ambiente onde empresas atuam e competem é determinado pela estrutura de obrigações e limitações estabelecidas pelo sistema regulatório do setor em questão. BPR podem ser definidas como processos, sistemas, ferramentas e métodos reconhecidos internacionalmente e empregados para melhorar a qualidade do processo regulatório e gerar previsibilidade e segurança jurídica, tanto ao setor regulado quanto ao Estado. Trata-se, portanto, de uma ferramenta de governança para o desenvolvimento de políticas públicas eficientes. No presente artigo, as BPR estarão circunscritas às políticas públicas de comércio exterior.

Na atual realidade do comércio exterior, em que proliferam diversos acordos de livre comércio, tarifas passaram a ter menor importância e medidas não tarifárias passaram a ser o centro das preocupações dos operadores de comércio exterior. Uma medida não tarifária pode ser definida como uma medida regulatória. O conceito de medida regulatória, utilizado no capítulo de BPR em acordos comerciais negociados pelo Brasil, contempla “qualquer ato normativo de aplicação geral, adotado por órgãos e entidades reguladoras, cuja observância seja obrigatória”.

As médias mundiais de equivalentes ad valorem (AVE, na sigla em inglês) para todos os tipos de Medidas ou Barreiras Não Tarifárias (BNT) combinadas variam entre 5% e 27%. Em 2010, 54% de todas as barreiras comerciais adotadas eram medidas não tarifárias, e esse percentual aumentou para 61% em 2016. Nesse contexto, a adoção de BPR pode ser uma ferramenta à disposição de reguladores para evitar barreiras e custos comerciais desnecessários.

Para equacionar esses obstáculos, além de dispor de capítulos temáticos com artigos que incorporam linguagem sobre BPR – a exemplo de disposições sobre transparência em Acordos de Barreiras Técnicas ao Comércio (TBT) e de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (SPS) –, os novos acordos comerciais já incluem capítulo específico sobre questões regulatórias, intitulado Capítulo sobre BPR, ou Melhoria Regulatória ou ainda Coerência Regulatória. Essa necessidade de particularizar o tema em capítulo específico decorre também da tentativa dos governos de diminuir os custos incorridos por exportadores associados à divergência regulatória. Em alguns estudos, os benefícios advindos da cooperação regulatória podem ser superiores aos da liberalização tarifária.

O tema da melhoria regulatória é ainda mais relevante para o Brasil. O sistema regulatório de comércio exterior no Brasil é demasiadamente complexo. São mais de vinte órgãos com competência para regular operações de comércio exterior e matérias com impacto no comércio internacional. Com poucas exceções, cada órgão regula de maneira independente, em geral com baixa ou limitada coordenação prévia, e sem consulta ao setor regulado. O Brasil ainda não dispõe de órgão central de regulação que atue na função de supervisão regulatória. Como consequência, há regras sobrepostas, contraditórias ou duplicadas de comércio exterior. Esse cenário gera incertezas e imprevisibilidade jurídica ao empreendedorismo, o que prejudica o ambiente de negócios no Brasil, e de comércio exterior em particular, recorte setorial específico do trabalho.

O tema reveste-se de maior relevância em momento de necessidade de retomada do crescimento para geração de empregos porque existe uma correlação direta entre a melhoria do ambiente institucional-legal e o apetite empreendedor para fazer novos negócios. O uso de BPR trata exatamente disso. Ao criar um ambiente regulatório estável e previsível e apostar na melhoria da qualidade das políticas regulatórias, promove-se o fortalecimento das instituições e da governança e incentiva-se o empreendedorismo em ambiente atrativo aos negócios. A importância que as BPR passaram a ter, não somente para a regulação de comércio exterior, mas, potencialmente, para a política comercial brasileira como um todo, pode ser depreendida pela recente declaração da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e da Coalizão Empresarial Brasileira (CEB) acerca da reforma da Tarifa Externa Comum (TEC) do MERCOSUL, atualmente em discussão no bloco. Em carta ao Ministério da Economia (ME) e ao MRE, as entidades empresariais argumentaram que:

(...) políticas públicas que afetam um tema dessa relevância precisam estar sujeitas a boas práticas para elaboração e revisão de medidas regulatórias, como prevê a Resolução CAMEX nº 90 de dezembro de 2018 e também a Medida Provisória nº 881 de 30 de abril de 2019 (MPV88119), que está tramitando no Congresso Nacional para tornar-se o Projeto de Lei de Conversão nº 17 de 2019 (PLV 17/2019). Ambos os arcabouços legais incentivam a participação do setor privado na elaboração de políticas públicas por meio de consultas públicas e também avaliação de impacto regulatório. (grifo nosso)

Como explicitado, o presente artigo focará no uso de BPR especificamente para a melhoria da regulação de comércio exterior. Nesse sentido, concentrará esforços nos instrumentos de BPR considerados mais relevantes na regulação de comércio exterior: Análise de Impacto Regulatório (AIR), Participação Social (consulta pública), uso de referências internacionais, Análise de Resultado Regulatório (ARR) e gestão do estoque regulatório. Essas cinco ferramentas de BPR foram selecionadas por estarem presentes em todos os capítulos de BPR negociados pelo Brasil em acordos comerciais, assim como na Resolução CAMEX 90/2018 de BPR no comércio exterior.
Para efeito deste artigo, os Ministérios que compõem o Poder Executivo, as Agências Reguladoras (AR) e os demais institutos (o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia –- Inmetro e o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, por exemplo) responsáveis pela regulação do comércio exterior (ou de matérias que impactam o comércio exterior) no Brasil serão considerados “órgãos reguladores”.
Um sistema adequado de BPR envolve implementação consistente e previsível das práticas regulatórias em todas as áreas de Governo e em todos os seus níveis (federal, estadual e municipal). Ao implementar BPR, órgãos governamentais passam a cooperar para partilhar informações e atingir os objetivos das políticas identificadas, evitando, assim, regras sobrepostas e inconsistentes, o que contribui para a melhoria do ambiente de negócios.
Com a adoção de BPR, o Estado segue atuando para garantir ordem, segurança, proteção do meio ambiente ou outro interesse público, mas com foco na promoção de eficiência, previsibilidade jurídica, crescimento econômico e ganhos de bem-estar social. Se utilizada de modo arbitrário e desproporcional, a regulação pode causar prejuízos ao setor regulado e à sociedade, tais como: altos custos de conformidade, distorções de mercado, aumento do preço de produtos e serviços, queda de investimentos e barreiras ao comércio e à inovação.
Ao adotar medidas simples de BPR, tais como colocar em consulta pública uma minuta de regulamento antes de sua entrada em vigor, busca-se antecipar a identificação de possíveis falhas e a introdução de ajustes antes da implementação da medida. Com a identificação e correção de eventuais erros antes da entrada em vigor de um regulamento, o regulador acelera a curva de aprendizado do seu órgão e evita custos adicionais tanto ao setor regulado, quanto ao Estado. Por meio da participação do setor regulado e da sociedade em geral, com a apresentação de comentários em consultas ou atuação em audiência pública, é possível antever tanto falhas de mercado, quanto falhas de regulação.
Entre os principais benefícios de curto prazo que podem ser colhidos com a adoção de BPR em comércio exterior destacam-se: melhores resultados regulatórios e eficiência administrativa, redução de custos, maior engajamento e competitividade do setor privado, impactos regulatórios menos onerosos ao Estado e ao setor regulado e redução de barreiras comerciais. Como benefícios de médio prazo, com a adoção de BPR, os regulamentos brasileiros passariam a ter mais robustez técnica e jurídica, gerando redução da exposição do país a contenciosos comerciais, além do aumento da possibilidade de convergência regulatória com outros mercados. No longo prazo, o uso de BPR tende a gerar mais convergência e participação no comércio exterior, combinada com blindagem a questionamentos comerciais, o que renderia mais legitimidade e recursos de poder ao Brasil em sua atuação na Organização Mundial do Comércio (OMC) e na Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

ORIGEM DAS RECOMENDAÇÕES DE ADOÇÃO DE BPR NA OCDE
O tratamento do tema de BPR na OCDE remonta aos anos 1990. Em 1991, foi criado o Grupo de trabalho independente de gestão e políticas regulatórias (Working Party on Regulatory Management and Reform) da OCDE. Seus membros incluíam presidentes dos comitês de governança pública, comércio e concorrência e seus órgãos subsidiários. Esse Grupo de trabalho foi elevado ao status de Comitê (Comitê de Política Regulatória -CPR) em 2009. Em junho de 1994, foi aprovada a Resolução do Conselho relativa ao mandato do Comitê de Gestão Pública, na qual é destacada a importância da gestão do setor público para garantir a eficácia de políticas públicas e a eficiência econômica. Em 1995, a OCDE lançou a Recomendação do conselho sobre os instrumentos que melhoram a qualidade da regulamentação governamental, documento que buscava ser a primeira consolidação internacional de padrões de qualidade regulatória, com a sugestão de uma lista de medidas para orientar a tomada de decisão regulatória. Esse foi o primeiro marco relativo à adoção de princípios comuns nessa área, que também concedeu mandato ao Comitê de Gestão Pública (Public Management Committee) para apresentar um relatório em três anos para avaliar se os Membros da Organização estariam assegurando a implementação das diretivas da Recomendação.

No que se refere ao comércio exterior, a Recomendação de 1995 da OCDE exalta no parágrafo I, alínea iv, que os países devem: “pay particular attention to regulatory quality and transparency with respect to regulations that may have impacts on other countries, or affect international trade, investment, or other aspects of international relations”. (grifo nosso). No Anexo da Recomendação, em resposta à pergunta de número 9, para orientar o que o regulador deve fazer (“9. Todas as partes interessadas tiveram oportunidade para apresentar sua visão, seus comentários?”), o documento exalta o papel da transparência na regulação, em especial para regulamentos com impacto no comércio exterior e ressalta: “Such transparency is particularly important when regulations have effects on international trade or on international treaties or other co-operative agreements"(grifo nosso).
Observa-se, portanto, que o tema do comércio internacional ou do impacto de medidas regulatórias no comércio internacional eram as preocupações presentes na Recomendação de 1995 da OCDE.

Em 2012, é aprovada a Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança da OCDE, documento-chave para entendimento sobre relevância da adoção de BPR no processo regulador e, em especial no comércio exterior, além de referência para o desenvolvimento de capítulos sobre BPR em acordos comerciais.
O mandato do CPR é prestar apoio a membros e não membros da OCDE de maneira a fortalecer a qualidade de seus sistemas regulatórios, e suas atividades contam com o apoio da equipe da Divisão de Política Regulatória da Diretoria de Governança Pública da OCDE. A missão da Diretoria é ajudar os governos, em todos os níveis, a criar e implementar políticas baseadas em evidência para fortalecer a governança pública, responder de forma eficaz aos desafios econômicos, sociais e ambientais e fazer cumprir os compromissos assumidos pelos governos para benefício de seus cidadãos. Já a Divisão de Política Regulatória faz o trabalho analítico (relatórios), bem como avalia e monitora a implementação de BPR pelos países.
Foram os próprios países membros, na Conferência Internacional da OCDE sobre “Política Regulatória: Rumo a uma Nova Agenda de Políticas” que, em outubro de 2010, defenderam o estabelecimento de novos princípios, para orientar a política regulatória, com o objetivo de ressaltar a crescente importância da boa regulação para responder aos desafios econômicos e sociais que os países enfrentam. Como produto da reivindicação feita pelos participantes da Conferência de 2010, surge a Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança, desenvolvida pelo CPR nos meses seguintes. Além das discussões no âmbito do Conselho, houve consulta pública em versões preliminares da Recomendação.
De acordo com o então Coordenador do CPR da OCDE, a Recomendação oferece as bases para um diálogo claro com membros e não membros sobre políticas, práticas e instituições necessárias para melhorias sistêmicas da qualidade regulatória. Seu principal objetivo é facilitar o desenvolvimento de práticas, padrões e disponibilizar uma estrutura para orientar os países que desejam implementar melhor gestão regulatória.
A Recomendação da OCDE de 2012 contém 12 princípios, os quais são detalhados em seu Anexo. Em seguida, há um Apêndice, que fornece notas sobre cada um dos princípios, para auxiliar na compreensão e implementação dos elementos do documento. A Recomendação destaca uma série de princípios e ferramentas que podem ajudar os reguladores a desenvolver, implementar e atualizar regulamentos que promovam seus objetivos de política pública, com respeito ao interesse público e à atividade econômica. Recomenda-se o uso de AIR, o engajamento das partes interessadas e a avaliação ex-post, para elaborar e tomar decisões regulatórias, com base em evidências, incluindo a avaliação dos prováveis benefícios, custos e efeitos da regulamentação, bem como a consideração da opinião e dos comentários dos regulados.
É importante destacar que na área de comércio exterior a Recomendação da OCDE reconhece a importância do uso de referências internacionais e da cooperação regulatória internacional para a qualidade regulatória no Princípio 12:
Considerar no desenvolvimento de medidas regulatórias, todas as referências internacionais relevantes e as estruturas de cooperação na mesma área e, quando apropriado, seus possíveis efeitos sobre as partes que estejam fora da sua jurisdição.
No ponto 4.2 do Anexo à Recomendação, que detalha passos para a efetiva implementação de cada princípio, são esmiuçados elementos essenciais a serem usados na AIR e indica que:
Ao proceder a uma avaliação, os funcionários devem: (...) ii) avaliar se a adoção de instrumentos internacionais comuns responde de modo eficiente às questões identificadas pela política e incentivar a coerência a nível global, com o mínimo de perturbação dos mercados nacionais e internacionais.
O ponto 12.2 do Anexo chama atenção sobre os acordos internacionais na área de regulação: “Os governos devem considerar os acordos internacionais na área da regulação na formulação de propostas regulatórias para promover a coerência global.”  Importante notar que o princípio do Tratamento Nacional da OMC é detalhado no ponto 12.3 do Anexo à Recomendação da OCDE de maneira explícita:
Os governos devem agir de acordo com as suas obrigações decorrentes de tratados internacionais (por exemplo, no âmbito dos Acordos da OIT, da ONU e da OMC/GATT, que exige que as regulações concedam a produtos e serviços estrangeiros tratamento não menos favorável do que a produtos e serviços de origem nacional, ou àqueles originários de qualquer outro país).
Esse ponto da não discriminação entre nacionais e estrangeiros, contido no princípio basilar da OMC de tratamento nacional, é retomado no Apêndice da Recomendação, na Nota Informativa sobre a Recomendação do Conselho sobre Política Regulatória e Governança. Na seção sobre participação social e uso de consulta pública, é destacada a importância de receber e levar em consideração comentários de “parceiros comerciais internacionais”, justificando que um “governo aberto permite o escrutínio público” (...) e que “facilita a meta de não discriminação, pelo apoio ao livre acesso e tratamento igual a todos.”
Na seção de Cooperação Regulatória Internacional, também no Apêndice, a OCDE faz uma ligação entre a agenda doméstica de política regulatória e os compromissos internacionais, com uso de linguagem semelhante à do Acordo TBT, de que a regulação não pode se tornar uma barreira ao comércio de bens e serviços.
A agenda interna de política regulatória deve levar em conta os problemas de riscos de fronteira, e contribuir para prevenir o desenvolvimento de problemas sistêmicos internacionais que terão consequências dentro das fronteiras de um país. Os governos têm que evitar que a regulação se torne um impedimento ao comércio de bens e serviços e, ao mesmo tempo, garantir que os sistemas regulatórios sejam efetivos no alcance das metas de políticas públicas e na promoção da confiança na capacidade do sistema regulatório.
O Apêndice volta a citar a OMC e a necessidade de o regulador respeitar as regras multilaterais de comércio:
No mínimo, os governos devem assegurar que os sistemas de elaboração de regras levem em conta os potenciais impactos sobre os atores situados fora das fronteiras nacionais, e fornecer oportunidades de consulta aos parceiros externos sobre o desenvolvimento de regulações. O desenvolvimento de regras em fóruns internacionais deve ser informado pelas boas práticas de avaliação de impacto, e não ser mais restritivo do que o necessário para atingir os objetivos legítimos da regulação. Os Governos devem basear suas abordagens regulatórias nas normas internacionais relevantes e, de forma geral, levar em conta suas obrigações internacionais, por exemplo, no âmbito dos Acordos da OMC/GATT. Em particular, os governos devem garantir que as suas regulações tratem produtos e serviços estrangeiros de forma não menos favorável do que os produtos e serviços nacionais ou do que aqueles originários de qualquer outro país.
Em suma, o documento recomenda aos Membros da OCDE que, ao regular, levem em consideração o ambiente regulatório internacional, respeitem suas obrigações internacionais e evitem duplicação de esforços ao reconhecer, durante a elaboração ou revisão dos regulamentos, as normas internacionais e estrangeiras já existentes, para atingir os mesmos objetivos de política pública. A lógica subjacente é que uma estrutura regulatória doméstica que ignora a dimensão internacional e a globalização, provavelmente não alcançará seu objetivo e ainda poderá criar custos desnecessários.
Com o estabelecimento da Recomendação de 2012, o foco do trabalho da OCDE deixou de ser destinado a AIR e assuntos domésticos e passou a concentrar-se na cooperação regulatória, tema fundamental para o comércio exterior e a política comercial, que será tratado em seção específica, detalhadamente.

BPR NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO
Uma das formas de reduzir impactos negativos da regulamentação ao comércio e ao bem-estar da sociedade em geral dá-se por BPR. Por intermédio dessas práticas pretende-se conferir legitimidade à regulação estatal e maior confiabilidade aos regulamentos, presumindo-se que incorporem princípios de transparência, não discriminação e defesa consciente de objetivos legítimos.
Barreiras Não Tarifárias (BNT) são muitas vezes de difícil percepção, mas causam substancial impacto nos custos de exportação, dificultam e oneram fluxos internacionais de bens e serviços. Essas barreiras podem ocorrer na fronteira ou mesmo depois da etapa alfandegária. Em ambos os casos, podem ser consideradas barreiras regulatórias, já que advém da imposição de uma medida regulatória. Regulamentos e medidas regulatórias podem se beneficiar do uso prévio e constante de BPR na sua formulação e revisão para que não se transformem em barreiras não tarifárias ao comércio. É nesse contexto que se deu a migração do tema da OCDE para a OMC e a crescente aproximação entre as duas organizações.
Os textos dos Acordos da OMC já contêm alguns elementos de BPR, tais como linguagem relacionada à transparência, uso de referências internacionais, publicação e notificação prévia de regulamentos, entre outros. Barreiras na fronteira, relacionadas à cobrança de procedimentos e a taxas adicionais de desembaraço aduaneiro, são objeto de compromissos do Acordo de Facilitação de Comércio da OMC, texto que também prevê uso de BPR, a exemplo da oportunidade para “comentários sobre propostas de introdução ou alteração de leis e regulamentos de aplicação geral relacionados com a circulação, liberação e despacho aduaneiro de bens, inclusive bens em trânsito”, disposto no Artigo 2.1.
Já as barreiras depois da fronteira emergem geralmente em decorrência de regulamentos domésticos divergentes dos utilizados em terceiros mercados. São essas divergências regulatórias que desencadeiam, em regra, a maior parte dos custos comerciais. Estudo encomendado pelo braço empresarial da OCDE (The Business and Industry Advisory Committee – BIAC), em cooperação com o International Federation of Accountants (IFAC), identificou que as perdas causadas pela divergência regulatória, somente no setor financeiro, varia de 5% a 10% do faturamento anual das empresas, o que corresponde a custos da ordem USD $780 bilhões ao ano, que deixam de ser empregados em atividades-fim, como por exemplo empréstimos ao setor produtivo, para cobrir custos relativos ao cumprimento de exigências regulatórias.

BPR E OS ACORDOS TBT E DE SPS
Os acordos de TBT e SPS, em especial, e as recomendações dos seus respectivos Comitês prescrevem aos Membros o uso de princípios e ferramentas de BPR ao regular: não discriminação entre produtos nacionais e estrangeiros; notificação prévia; recebimento de comentários; adoção de critérios não mais restritivos ao comércio do que o necessário para atingir o propósito de política pública; uso de requisitos em consonância com as normas internacionais; justificativa baseada em evidência e/ou ciência (análise de risco); e pontos focais institucionais para prover esclarecimentos ao Membros sobre suas medidas.
Essas obrigações de transparência, notificação e recebimento de comentários nos acordos de TBT e SPS da OMC representam adoção de BPR, que geram feedback valioso para melhoria das propostas regulatórias. De acordo com a OMC, quase 5 mil propostas de regulamentos são notificadas aos Comitês de TBT e SPS a cada ano. Com o fito de aperfeiçoar esse processo de notificação, a OMC, em cooperação com o International Trade Centre (ITC), desenvolveu o sistema ePing de alerta on-line, que fornece aos interessados acesso e atualizações às medidas de TBT notificadas à OMC. Em seu sistema de busca, o ePing permite a pesquisa dos regulamentos técnicos (RT) propostos por país e por setor de produto. O setor regulado pode, portanto, ao usar o ePing, identificar propostas de regulamento que poderão impactar o seu negócio e apresentar comentários, para que sejam levados em consideração pelo governo em questão. Permite que o órgão regulador receba comentários (do setor privado, acadêmicos e ONGs), oferecendo uma oportunidade de aperfeiçoamento regulatório, uma verdadeira antecipação de aprendizado e de identificação de possíveis erros a serem corrigidos antes que o regulamento final entre em vigor.
Os Comitês TBT e SPS da OMC já reconheceram a importância da adoção de BPR para a implementação dos Acordos TBT e SPS: “(...) GRP can contribute to the improved and effective implementation of the substantive obligations under the TBT Agreement” e “(…) recommend that Members share experiences on areas that contribute to GRP adoption”.
A atenção e o investimento dedicados ao tema de BPR no Acordo TBT são, contudo, mais densos que em qualquer outro Acordo da OMC. Um dos principais objetivos do Acordo de Barreiras Técnicas é o de buscar reduzir obstáculos técnicos ao comércio. Essas BNT consistem, no caso do Acordo TBT, em barreiras regulatórias na forma de RT, normas de caráter voluntário e procedimentos de avaliação da conformidade (PAC), obrigatórios ou voluntários, que se espraiam por todo o universo tarifário. O TBT busca gerar incentivo à redução de entraves regulatórios ao comércio internacional, ao prescrever que o processo de criação de normas e RT siga cânones definidos de boas práticas. Para tanto, foi aprovado o Código de Boas Práticas de Normalização, como Anexo 3 do Acordo TBT. O uso de BPR já é reconhecido pela OMC como capaz de promover a implementação do Acordo TBT, seja aplicado a RT, seja a PAC:
In 2012, with a view of furthering its work in the area of GRP, the Committee agreed: i. to identify a non-exhaustive list of voluntary mechanisms and related principles of GRP and to guide Members in the efficient and effective implementation of the TBT Agreement across the regulatory lifecycle, including, but not limited to, the following areas:
- transparency and public consultation mechanisms;
- mechanisms for assessing policy options, including the need to regulate (e.g. how to evaluate the impact of alternatives through an evidence-based process, including through the use of regulatory impact assessment (RIA) tools);
- internal (domestic) coordination mechanisms;
- approaches to minimizing burdens on economic operators (e.g. how to implement mechanisms that ensure reflection of the TBT Agreement's substantive obligations in the design and development of regulations);
- implementation and enforcement mechanisms (e.g. how to provide practical, timely and informative guidance needed for compliance);
- mechanisms for review of existing technical regulations and conformity assessment procedures (e.g. how to evaluate the effectiveness and continued adequacy of existing measures, including with a view to assessing the need for amendment, simplification or possible repeal); and
- mechanisms for taking account of the special development, financial and trade needs of developing Members in the preparation and application of measures, with a view to ensuring that they do not create unnecessary obstacles to exports from developing Members.

No que se refere à coordenação e supervisão regulatória para propiciar maior articulação entre os órgãos reguladores e evitar duplicidade, lacunas, sobreposição de atividades e exigências desnecessárias, a própria OMC recomenda algum tipo de coordenação nacional com esse propósito:

(…), in order to assist the implementation of the relevant provisions of the Agreement, the Committee agreed to the following: (…) ii. to avoid duplication of work and to ensure effective implementation of the Agreement, coordination between governmental regulatory authorities, trade officials and national standardizing bodies is essential.

Uma maneira de verificar a evolução da importância e do impacto da adoção de BPR para o Acordo TBT da OMC seria analisar o processo de revisão trienal do acordo, realizado periodicamente desde a sua entrada em vigor, em 1995. É o que a próxima seção se propõe a fazer.

O PROCESSO DE REVISÃO TRIENAL DO TBT
De acordo com Artigo 15.4 do Acordo TBT, a cada três anos, o Comitê de Barreiras Técnicas ao Comércio (CTBT) da OMC deve realizar uma revisão para aferir como os membros estão implementando os compromissos do Acordo e de que forma podem aperfeiçoar esse processo. Desde a sua criação, em 1995, junto com a OMC, o CTBT já passou por oito revisões trienais. Durante a primeira revisão trienal, em 1997, houve registro ao uso de BPR, embora de maneira ainda sutil:

O Comitê reconheceu que, embora nenhum país deva ser impedido de tomar medidas necessárias para atingir um objetivo legítimo de política pública, conforme previsto no Artigo 2.2, regulamentos técnicos, por sua natureza obrigatória, podem criar barreiras comerciais. O CTBT reiterou que o uso de BPR na preparação, adoção e aplicação de regulamentos técnicos é uma prioridade para facilitar o comércio. A esse respeito, o Comitê notou a importância de evitar o estabelecimento de regulamentos técnicos nacionais quando não forem necessários, limitando-os aos seus requisitos específicos em conformidade com as disposições pertinentes do Acordo, alinhando-os às referências internacionais.

A cada revisão trienal, o tema de BPR mereceu maior destaque e, paulatinamente, sessões específicas de debate, conforme demonstram os relatórios das oito revisões trienais do Acordo TBT, ocorridas na OMC, desde a sua criação em 1995. Mais especificamente, com base na metodologia de análise quantitativa de conteúdo, ilustra-se na Tabela 1 a incidência da expressão BPR nos relatórios das revisões trienais de TBT.

Tabela 1.  BPR nas Revisões Trienais do TBT
Revisão Trienal1    Incidência da expressão BPR    Tamanho da Seção sobre BPR    Observações Qualitativas
1ª    1997    1    Não houve.    Menção genérica com uso da expressão “prioridade”.
2ª    2000    1    Não houve.    Inicia-se processo de troca de experiências sobre políticas regulatórias dos Membros. Menção à importância da equivalência como instrumento de cooperação regulatória.
3ª    2003    12    7 parágrafos.    Primeira sessão específica sobre BPR no relatório. Primeira menção à importância do uso de AIR. Primeira seção com recomendações específicas na área de BPR.
4ª    2006    20    3 subitens (Aspectos das BPR; Cooperação entre Membros e Trabalho Futuro) e 14 parágrafos.    OCDE citada pela primeira vez. Menção à linguagem técnica para cada passo do ciclo regulatório.  Registro dos benefícios econômicos do uso de BPR. Primeira apresentação de documento do Brasil sobre BPR2.
5ª    2009    26    3 subitens (Processos e Procedimentos no nível nacional; Identificando a Necessidade de Regular; e, Cooperação entre Membros) e 11 parágrafos.    Recomendação explícita a órgão ou mecanismo de coordenação central. Proposta de lista de BPR. Primeira sessão específica sobre cooperação regulatória entre os membros.
6ª    2012    14    3 parágrafos.    Primeiro relatório com uso corrente da sigla BPR3. OCDE participa do processo como observador.
7ª    2015    35    5 subitens (Troca de Experiências; Troca de Informações; Lista Não Exaustiva de Mecanismos Voluntários de BPR; Outras Informações sobre BPR; e, Recomendações; além do item de Cooperação entre Membros, em separado) e 13 parágrafos.    OCDE citada seis vezes. Menção ao 2012 OECD Recommendation on Regulatory Policy como um marco. Foram apresentadas 33 submissões de lista de mecanismos voluntários de adoção de BPR, uma inclusive do Brasil. Sigla AIR torna-se corrente.
8ª     2018    34    Oito subitens (Troca de Experiências, Outras Informações, Recomendações, Cooperação entre Membros - em Eficiência Energética e Rotulagem de Alimentos, Outras Informações e Recomendações) e 27 parágrafos    Sessão específica com apresentação da OCDE e outras Organizações Internacionais envolvidas com BPR. Cooperação Regulatória mais intensa e específica em dois setores: energia e alimentos.
Fonte: OMC. Elaboração própria.
Notas:
1. G/TBT/5; G/TBT/9; G/TBT/13; G/TBT/19; G/TBT/26; G/TBT/32; G/TBT/37; G/TBT/41;
2. OMC. G/TBT/W/267.
3. A busca incluiu desde o início tanto a expressão good regulatory practices, quanto a sigla GRP. Esta última somente passou a ser identificada a partir de 2012.

Como se observa da Tabela 1, a incidência do uso das expressões “boas práticas regulatórias” e da sigla BPR cresceu de forma significativa ao longo das revisões trienais do Acordo TBT. Outros aspectos qualitativos preliminares também foram identificados, indicados na coluna “Observações”, tais como a participação de representante da OCDE nas revisões e a referência a documentos em acordos comerciais dedicados à BPR. A seção seguinte pretende aprofundar essa investigação quantitativa e qualitativa para identificar como se deu essa transição das diretivas da OCDE para o ambiente regulatório da OMC.
A segunda revisão trienal do Acordo TBT, além de mencionar que alguns membros compartilharam suas experiências na adoção de BPR em seu sistema regulatório doméstico, o relatório final registra recomendação do Comitê sobre o uso de referências internacionais na elaboração de RT, no que diz respeito ao Artigo 2.4 do Acordo TBT. No que se refere à cooperação regulatória internacional, importa registrar recomendação no relatório de que Membros deem “positive consideration to accepting as equivalent technical regulations of other Members”, em linha com o Artigo 2.7 do Acordo TBT.
Em 2003, pela primeira vez, o relatório da terceira revisão trienal do Acordo TBT dedica uma seção específica ao tema da adoção de BPR com sete parágrafos. Não há registro do uso da expressão Good Regulatory Practice ou GRP. Pela primeira vez, o relatório reconhece a necessidade de que cada Membro desenvolva alguma espécie de órgão ou mecanismo de coordenação central para assegurar que os reguladores irão elaborar ou revisar regulamentos com base em BPR:
(…) it may be necessary both to develop domestic policies or regulatory processes, and to establish administrative mechanisms to ensure that all relevant bodies are aware of and understand their obligations under the Agreement and know how to comply with them.
É também no relatório da terceira revisão trienal que o uso de AIR é mencionado pela primeira vez. Registrou-se essa BPR como ferramenta útil no desenvolvimento de regulamentos que sejam menos restritivos ao comércio: “regulatory impact assessments could be useful.” Mais adiante, no parágrafo de recomendações, o tema de AIR entra como um dos exemplos de instrumentos de BPR que deveriam ser objeto de troca de experiências entre os Membros, inclusive identificando quando seu uso seria obrigatório. O tema da equivalência é novamente abordado, sendo recomendado o respeito aos princípios da transparência e da não discriminação aos Membros quando examinem essa possibilidade, em diálogo com outros Membros.
A terceira revisão trienal inovou também ao agregar, pela primeira vez, seção com recomendações para o trabalho dos Membros no CTBT, nos três anos seguintes, em três áreas:

i) invite Members to exchange experiences related to the identification of elements of good regulatory practice at the domestic level;
ii) continue its exchanges on Members’ experiences and focus its discussion, on, inter alia, choice of policy instruments, mandatory versus voluntary measures, and the use of regulatory impact assessments to facilitate good regulatory practice; and to
iii) initiate a process of sharing experiences on equivalency in the Committee particularly with regard to how the concept is implemented in practice.

Por fim, o tema volta a ser mencionado ao fim do relatório, na seção de Cooperação Técnica, em que se reconhece “a importância da assistência técnica relacionada a boas práticas regulatórias dadas as dificuldades enfrentadas por PED no desenvolvimento de seus mecanismos e sistemas [regulatórios] relevantes.” Ainda não há registro do uso da expressão GRP ou Good Regulatory Practices.
Na quarta revisão trienal do TBT, em 2006, o Brasil apresentou sua primeira proposta sobre BPR, na qual compartilha suas experiências com o Comitê Brasileiro de Regulação no âmbito doméstico e com o SGT-3 do MERCOSUL, como iniciativa na área de cooperação regulatória. Além do Brasil, os seguintes países também apresentaram submissões sobre adoção de BPR: União Europeia, Estados Unidos, Canadá, México, Colômbia e Chile. Pela primeira vez, nesta revisão trienal do TBT, são explicitados os benefícios econômicos e comerciais da adoção de BPR para o sistema regulatório dos Membros:

The Committee further considers that the appropriate regulatory framework can, inter alia: enhance predictability and innovation and thereby provide a more stable business climate; help to maintain a competitive environment thereby contributing to growth and consumer confidence; and cut unnecessary administrative costs that may result from overly complex regulations, in particular for small and medium-sized enterprises.

Na quarta revisão, pela primeira vez é citada a OCDE em um relatório de revisão trienal do TBT da OMC – ainda em nota de rodapé, apenas registrando o então recente trabalho da Organização (OECD Guiding Principles for Regulatory Quality and Performance), também compartilhado com os Membros do Comitê. De qualquer forma, essa iniciativa da OCDE de circular um documento de posição, em junho de 2005, inaugura um movimento de aproximação OCDE-OMC, que irá amadurecer nos anos seguintes. No documento circulado, a OCDE enfatiza o trabalho que está desenvolvendo com a Asia-Pacific Economic Cooperation (APEC). Ressalta o então novo estudo que pretende lançar sobre a importância do uso de BPR em uma sólida estrutura de governança pública, para promover um sistema regulatório eficiente. Essa eficiência seria medida pela capacidade de atingir os objetivos de política pública proposta, impondo custo mínimo necessário ao setor regulado, para promover a competição e assegurar o bom funcionamento do mercado.
Outro aspecto inédito da quarta revisão trienal do Acordo TBT são as referências ao uso de gestão do estoque regulatório (whether existing regulations need to be maintained) e à possibilidade de não regular, ou seja, de que o próprio mercado ou outra política pública que não envolva necessariamente a regulação possa ser cogitada para solucionar o problema em questão. A quarta revisão inaugura também a preocupação do CTBT com o excesso de regulação:

The Committee stresses the importance of Members avoiding the promulgation of technical regulations or conformity assessment procedures where they may not be necessary. (…) Conversely, over-regulation may disproportionately affect business and trade and be unnecessary to achieve the legitimate objective pursued.

É digno de nota ainda o registro da BPR sobre o uso de referências internacionais antes de regular  

(…) the Committee reiterates the importance of Members using relevant international standards, guides or recommendations when drafting new regulations or conformity assessment procedures. In this regard, the Committee notes the usefulness of expressly identifying relevant international standards and taking into account progress made in the development of international standards before initiating any regulatory proposal.

No que se refere ao plano de trabalho para os três anos seguintes, foram acordados sete temas regulatórios para troca de experiências com foco em AIR, órgão ou mecanismo central de coordenação e equivalência. Acordou-se, por fim, a realização de um workshop específico sobre BPR e uso de AIR.
Em 2009, na quinta revisão trienal do Acordo TBT, verificou-se linguagem mais assertiva no relatório sobre a relevância do uso de BPR para promover a implementação dos dispositivos do Acordo TBT. Na busca por aprofundar o entendimento dos Membros sobre os benefícios do uso de BPR, foi realizado, em março de 2008, o workshop planejado na revisão trienal anterior. Tornam-se mais explícitas, na edição de 2009, as referências e recomendações ao estabelecimento de órgão ou mecanismo central de coordenação regulatória:

It is important to institutionalize mechanisms used for Good Regulatory Practice, including through laws, regulations, procedures, guidance, as well as through the creation and designation of institutions within Member governments to oversee regulatory processes. Having a basic process backed by some form of legal instrument (whether Decree, Guide, Act or Executive Order) can strengthen efforts to integrate Good Regulatory Practice into development and implementation of Members' domestic regulatory structures. (grifo nosso)

O Comitê de Barreiras Técnicas decidiu como próximos passos: (a) compilar uma lista de recomendações para o uso de BPR; (b) preparar lista ilustrativa de BPR, baseada nas contribuições dos Membros, tais como: consulta pública, AIR, referências internacionais, entre outros; e (c) continuar a trocar informações e experiências sobre mecanismos nacionais de coordenação entre reguladores e órgãos de política comercial.
Com um relatório mais sintético e pragmático, a sexta revisão trienal do TBT, em 2012, inaugurou o uso corrente da sigla GRP (Good Regulatory Practices). Como acordado na quinta revisão trienal, cumpriu-se o compromisso de realização de mais um workshop sobre BPR, mais especificamente sobre Cooperação Regulatória em novembro de 2011. Na oportunidade, o Brasil participou com a apresentação intitulada Strengthening International Cooperation to Improve Regulation in Brazil: PRO-REG and Regulatory Guidance, na qual os trabalhos do CBR e do PRO-REG foram ilustrados. Importante notar que na apresentação do PRO-REG, o representante da Casa Civil descortina a intenção de criar um órgão central de coordenação no Brasil, tema que ainda é objeto de resistências e críticas por parte das AR.
A proposta de se criar uma lista de BPR, lançada na revisão anterior, foi aprofundada com a indicação de áreas específicas que poderiam guiar Membros na implementação efetiva do Acordo TBT em seu ciclo regulatório doméstico: (i) transparência e mecanismos de consulta; (ii) mecanismos para avaliar alternativas regulatórias, inclusive a possibilidade de não regular, tais como AIR; (iii) mecanismos de coordenação regulatória; (iv) abordagens para minimizar os custos do setor regulado; (v) implementação e mecanismos de enforcement (e.g. how to provide practical, timely and informative guidance needed for compliance); (vi) mecanismos de avaliação de resultado regulatório (ARR); e (vii) mecanismos que levem em consideração as necessidades especiais de desenvolvimento, financeiras e comerciais dos Membros em desenvolvimento, na aplicação de medidas.
Nos anos seguintes, o trabalho do CTBT dedicado à importância da adoção de BPR se intensificou. Foram realizadas três sessões temáticas exclusivamente sobre BPR entre 2013 e 2014. Todo esse trabalho gerou expectativa de fechamento da lista não exaustiva de mecanismos voluntários de promoção de BPR, para a sétima revisão trienal do TBT em 2015. Não obstante, o relatório fez apenas menção à última versão da proposta, que compilou sugestões (de 33 submissões) apresentadas por 17 Membros da OMC (África do Sul, Argentina, Brasil, Canadá, China, Colômbia, República da Coreia, Cuba, Egito, Estados Unidos, União Europeia, Índia, Indonésia, Japão, México, Suíça e Uganda), mas não houve aprovação da lista. O documento de posição do Brasil apoiou a lista não exaustiva de mecanismos voluntários de promoção de BPR e agregou comentário generalista relacionado à confidencialidade de algumas comunicações e à necessidade de delimitação da publicação de comentários. Com a exceção do Inmetro, não há registro de envolvimento de outros reguladores brasileiros na discussão da proposta.
No relatório da sétima revisão trienal, em 2015, a seção de BPR expande-se e torna-se parte significativa do relatório, com cinco subitens (Troca de Experiências; Troca de Informações; Lista Não Exaustiva de Mecanismos voluntários de BPR; Outras Informações sobre BPR; e Recomendações; além do item de Cooperação entre Membros, em separado) e mais 13 parágrafos. Além do salto numérico da incidência da sigla GRP para 35, é patente que passa a ser corrente no CTBT o uso de siglas já usuais na OCDE, tais como AIR (RIA na sigla em inglês para Regulatory Impact Assessment), citado oito vezes no relatório da sétima revisão. A OCDE é citada seis vezes.
A última revisão trienal, a oitava, realizada em 2018, foi a que dedicou mais espaço ao tema das BPR: foram oito subitens (Troca de Experiências; Outras Informações; Recomendações; Cooperação entre Membros – em Eficiência Energética e Rotulagem de Alimentos; Outras Informações e Recomendações) e mais 27 parágrafos. Celebrou-se a realização de duas sessões temáticas do CTBT voltadas para BPR em 2016 e 2017 e decidiu-se que a primeira sessão temática dos anos seguintes será devotada ao uso de BPR, proposta que contou com apoio e documento de posição do Brasil. Outra proposta apresentada pelo Brasil e que contou com apoio de Estados Unidos, Canadá e União Europeia foi a inclusão voluntária de link de AIR e/ou de ARR nas notificações de propostas e/ou regulamentos ao CTBT. Assim, outros Membros poderiam ter acesso a todo o processo de consultas, coleta de dados e avaliação de custos e benefícios, realizado antes da entrada em vigor da referida norma (ou depois, no caso de ARR):

In line with a previous recommendation by the TBT Committee, for ex ante RIAs, this information could be made available through a hyperlink to the assessment in Box 8 of the notification template or by including the assessment in the draft measure itself .

Originalmente, essa proposta foi apresentada pela representante do Inmetro, em reunião de coordenação, liderada pelo MRE (DACESS) e contou com apoio da CAMEX, da Anvisa e do Mapa, especialmente porque seria uma informação voluntária a ser eventualmente adicionada a critério de cada regulador (e cada Membro da OMC). Uma das vantagens que podem advir da inclusão voluntária do link de AIR ou de ARR na notificação de um RT ao TBT é blindar a medida de questionamento no CTBT ou do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC. Uma medida que passou pelas etapas de BPR, em uma AIR ou ARR, geralmente passou pelo crivo de produtores, exportadores, importadores. Além disso, uma das etapas da AIR é identificar as referências internacionais acerca do tema objeto da regulação. A relevância que os acordos da OMC reputam ao uso de referências internacionais é tratada a seguir.

USO DE REFERÊNCIAS INTERNACIONAIS
Tanto o Acordo TBT quanto o Acordo SPS encorajam os Membros da OMC a usar referências internacionais, uma das principais ferramentas de BPR na regulação de comércio exterior e facilitador de maior alinhamento regulatório. Modelos cientificamente testados adquirem, justamente por essa qualidade, a legitimidade necessária para se tornar referência internacional relevante, reconhecida por entes de interesses diversos.
No caso do Acordo SPS, são nominalmente citadas três organizações internacionais como referência no preâmbulo do texto do Acordo e também no seu Anexo A: a Comissão do Codex Alimentarius (Codex), para segurança alimentar; a Organização Internacional de Epizootias (OIE), para saúde animal e zoonoses; e a Convenção Internacional sobre Proteção Vegetal (CIPV), para fitossanidade. Não obstante, Membros ainda podem manter medidas SPS que resultem em nível mais elevado de proteção sanitária ou fitossanitária do que se alcançaria com medidas baseadas em normas, guias ou recomendações internacionais competentes, se houver uma justificativa científica.
Já no Acordo de TBT, o uso de referências internacionais gera presunção de compatibilidade do regulamento com os compromissos multilaterais. Presume-se que a medida não é mais restritiva ao comércio do que o necessário para atingir seus objetivos caso siga referência internacional relevante. Não obstante, o Acordo TBT não define o termo e deixa os Membros escolherem qual referência internacional poderia ser utilizada na implementação específica de um regulamento técnico. O Acordo prevê que um órgão ou sistema internacional relevante é “Órgão ou sistema cuja associação é aberta aos órgãos relevantes de pelo menos todos Membros”. Na verdade, o texto final do Acordo TBT não prescreveu definições sobre “norma internacional” tampouco sobre “organismos internacionais de normalização”.  As normas técnicas internacionais são consideradas pelo TBT como primus inter pares em relação à regulamentação doméstica, tratada com certa desconfiança pelo fato de poder, em face da soberania estatal, abarcar praticamente qualquer atividade a qualquer tempo, e modificá-la – e, portanto, restringir mais fácil e rapidamente os fluxos de bens e serviços. Daí a importância de se atentar, de modo permanente, para a regulamentação doméstica.
O Acordo condiciona o uso mandatório de normas internacionais ao fato de elas serem preexistentes, se encontrarem em elaboração e serem relevantes para o objetivo pretendido com a medida. Devem, igualmente, ser “meios eficazes e apropriados” para se atingir o objetivo regulatório almejado.
Ainda há debate na OMC e em negociações de acordos comerciais sobre o que de fato seria um “órgão relevante”. Em alguns contenciosos no OSC da OMC, o Órgão de Apelação chegou a se pronunciar se uma determinada regra de uma organização poderia ser considerada referência internacional relevante.
É o caso do relatório do Órgão de Apelação (OAP) no caso European Communities - Trade Description of Sardines (EC - Sardines), aberto pelo Peru. Nessa controvérsia, o OAP manteve o entendimento do Painel de que o regulamento das Comunidades Europeias é um instrumento técnico, nos termos do Anexo 1.1 do Acordo TBT, e que o Codex Stan 94 é uma norma internacional relevante, de acordo com o Artigo 2.4 do Acordo TBT.
Já no relatório do Painel United States - Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes (US - Tuna II), os painelistas indicaram que o Acordo TBT não define o termo “norma internacional” e que, por esse motivo, o Painel aplicaria a definição do Guia 2 da Organização Internacional de Normalização e da Comissão de EletroTécnica Internacional (ISO/IEC Guide 2), que indica três elementos:

Para. 7.663. “The term “international standard” is not defined in Annex 1 of the TBT Agreement, but is defined in the ISO/IEC Guide 2. In accordance with the terms of Annex 1, in the absence of a specific definition of this term in Annex 1, the term “international standard” should be understood to have the same meaning in the TBT Agreement as in the ISO/IEC Guide 2, which defines it as a “standard that is adopted by an international standardizing/standards organization and made available to the public”.
Para. 7.664. “An international standard” is thus composed of three elements: (i) a standard; (ii) adopted by an international standardizing/standards organization; and (iii) made available to the public. We must therefore consider whether the provisions of the AIDCP tuna tracking and verification resolution (which contain a definition of dolphin-safe) and of the AIDCP dolphin-safe certification resolution (which provides for the AIDCP dolphin-safe label) meet each of these components and thus constitute an “international standard”.

A observação às normas internacionais está presente nos Artigos 2.4, 2.5, 2.6, 2.9 e 5.4 do TBT, que dispõem que:

2.4 Quando forem necessários regulamentos técnicos e existam normas internacionais pertinentes ou sua formulação definitiva for iminente, os Membros utilizarão estas normas ou seus elementos pertinentes como base de seus regulamentos técnicos, exceto quando tais normas internacionais ou seus elementos pertinentes sejam um meio inadequado ou ineficaz para a realização dos objetivos legítimos perseguidos, por exemplo, devido a fatores geográficos ou climáticos fundamentais ou problemas tecnológicos fundamentais.
2.5 (…) Sempre que um regulamento técnico seja elaborado, adotado ou aplicado em função de um dos objetivos legítimos explicitamente mencionados no parágrafo 2 e esteja em conformidade com as normas internacionais pertinentes, presumir-se-á, salvo refutação, que o mesmo não cria um obstáculo desnecessário ao comércio.
2.6 Com o objetivo de harmonizar o mais amplamente possível os regulamentos técnicos os Membros, participarão integralmente, dentro do limite de seus recursos, da preparação pelas instituições de normalização internacionais apropriadas, de normas internacionais para os produtos para os quais tenham adotado ou prevejam adotar regulamentos técnicos.
2.9 Sempre que não existir uma norma internacional pertinente ou o conteúdo técnico de um projeto de regulamento técnico não estiver em concordância com o conteúdo técnico da norma internacional pertinente e se o regulamento técnico puder ter um efeito significativo sobre o comércio de outros Membros.
 os Membros:
(...)
2.9.3 quando se lhes solicite, fornecerão a outros Membros pormenores ou cópias do projeto de regulamento técnico e, sempre que possível, identificarão as partes que difiram em substância das normas internacionais pertinentes;
5.4 Nos casos em que seja exigida uma declaração positiva de que os produtos estão em conformidade com regulamentos técnicos ou normas, e existam guias ou recomendações pertinentes emitidas por instituições de normalização internacionais, ou sua formulação definitiva for iminente, os Membros assegurarão que as instituições do governo central utilizarão estas guias ou recomendações ou seus elementos pertinentes como base de seus procedimentos de avaliação de conformidade, exceto quando, conforme devidamente explicado, caso solicitado, tais guias ou recomendações ou seus elementos pertinentes sejam inadequados para os Membros em questão por razões como, inter alia, imperativos de segurança nacional, a prevenção de práticas enganosas, a proteção da saúde ou segurança humana, da saúde ou vida animal ou vegetal ou do meio ambiente, fatores climáticos ou outros fatores geográficos fundamentais, problemas fundamentais tecnológicos ou de Infraestrutura. (grifos nossos).

Para tentar esclarecer a questão, o CTBT adotou uma decisão em 2000: Principles for the Development of International Standards, Guides and Recommendations, With Relation to Article 2, 5 and annex 3 of the TBT Agreement.
É latente ao longo do texto do Acordo TBT a preocupação e a consideração às normas internacionais. Com efeito, um dos objetivos do Acordo é harmonizar regulamentos técnicos dos Membros na forma de normas internacionais relevantes. O mesmo se dá em relação aos procedimentos de avaliação da conformidade. Quando membros criam regulamentos que não estão baseados em normas internacionais relevantes (ou que ainda não existam em relação à matéria), suas minutas devem ser notificadas ao Comitê para permitir que os Membros apresentem comentários. Recomenda-se prazo razoável para a apresentação desses comentários, indicado pelo Comitê como 60 (sessenta) dias, e, sempre que possível, 90 (noventa) dias, para permitir a participação de países em desenvolvimento.
De certa forma, o texto procurou matizar o “uso obrigatório” de normas internacionais. O parágrafo 2.4 determina que a edição de regulamentos técnicos se “baseiem obrigatoriamente” (shall use) em “normas internacionais relevantes”, se existirem. Logo, o Acordo busca equilíbrio entre a obrigatoriedade de uso de referências internacionais, e o direito dos Membros a construírem sua regulamentação doméstica, ao condicionar o uso mandatório de normas internacionais ao fato de elas serem preexistentes ou se encontrarem em processo de elaboração, bem como serem relevantes para o objetivo pretendido com a medida. Devem, igualmente, ser “meios eficazes e apropriados” para se atingir o objetivo regulatório almejado. Depreende-se, assim, que a expressão “deverá utilizar como base” (parágrafo 2.4 do Acordo TBT) não deve significar usar inteiramente, mas utilizar como apoio para a elaboração.
O Órgão de Apelação do OSC (OAP), no caso EC - Sardines (DS 231), interpretou que não havia necessidade de definir a natureza da relação que deve existir para um padrão internacional servir “como base para” um regulamento técnico. Concluiu que bastava haver uma forte ligação entre elas e que o OAP precisava apenas examinar a medida para determinar se ela cumpria essa obrigação:
Essa decisão oferece alguma flexibilidade aos Membros para se desviarem, por razão legítima e não discriminatória, das normas internacionais. Ela estabelece que, para fins do parágrafo 2.4 do Acordo TBT, a medida nacional pode guardar diferenças de redação com a norma internacional relevante ou simplesmente mencionar sua incorporação total ou parcial, desde que os objetivos principais da norma em questão estejam preservados.
O parágrafo 2.5 do Acordo TBT estabelece que os RT em conformidade com normas internacionais relevantes terão presunção de licitude. O critério nesse caso é um pouco mais estrito. Não deve haver somente very strong and close relationship entre o RT e a norma internacional, como prevê o parágrafo 2.4. A interpretação corrente é de que o RT “em conformidade” apresenta identidade praticamente total com a norma internacional relevante correspondente para ter presunção de licitude. Os dois parágrafos tratam de harmonização por normas internacionais relevantes, mas contêm nuances em relação à similitude da medida nacional com o padrão internacional homólogo. A “conformidade” integral do parágrafo 2.5 produz efeito mais evidente, consubstanciado em presunção de não discriminação, um safe haven ao RT nacional.
Apesar dos custos associados, em regra, a heterogeneidade regulatória pode ser justificada de acordo com as regras da OMC, quando há razões legítimas para que os Membros possam regular de maneira diferente, tais como diferentes percepções de risco, níveis de renda, culturas ou práticas decorrentes de situações regionais (por exemplo, questões geográficas, climáticas ou tecnológicas). Os Acordos TBT e SPS levam essa possibilidade em consideração e fornecem certa flexibilidade para os membros estabelecerem seus próprios objetivos legítimos. No caso do SPS, o estabelecimento de níveis adequados de proteção sanitária ou fitossanitária deve ser justificado cientificamente.
Em alguns casos, no entanto, esses custos adicionais podem ser o resultado de um sistema regulatório doméstico que cria e desenvolve regulamentos sem levar em consideração referências internacionais. De acordo com a OCDE, os custos associados à heterogeneidade regulatória variam, mas costumam: a) não ser negligenciáveis, sobretudo em alguns setores; b) distorcer CGV; c) ser específicos em termos de mercados e setores; e d) não ser barreira prioritária em mercados fechados, com altas tarifas, isolados das CGV. Neste contexto, alguns dos custos comerciais associados à heterogeneidade regulatória podem ser evitados por meio da adoção de BPR, sem comprometer a qualidade da proteção regulatória. Essa é a importância da Cooperação Regulatória, objeto da próxima seção.

COOPERAÇÃO REGULATÓRIA: UM PASSO RUMO À CONVERGÊNCIA REGULATÓRIA
Tested once, accepted everywhere
Como observado na seção anterior, divergências regulatórias costumam gerar custos adicionais ao exportador. Se as exigências técnicas no mercado doméstico diferem das solicitadas em terceiros mercados, haverá alta necessidade de adaptação na linha de produção, para cumprir os requisitos técnicos, encarecendo o produto final, sem contar a necessidade de atestar a nova conformidade técnica, custo adicional também significativo. A Cooperação Regulatória é uma BPR que pode ser usada (de várias maneiras e por diferentes atores) para evitar divergências regulatórias e, consequentemente, diminuir custos e aumentar a competitividade do setor em questão.
Cooperação regulatória para a OCDE foi definida como: any agreement, formal or informal, between countries to promote some form of cooperation in the design, monitoring, enforcement, or ex-post management of regulation.
A cooperação regulatória internacional pode assumir várias formas e não está restrita às obrigações legais internacionais formalmente dispostas em Acordos. Pode incluir instrumentos com linguagem não vinculante, recomendações e compromissos voluntários, por exemplo. Na verdade, a OCDE elenca 11 possibilidades diferentes de mecanismos de cooperação regulatória, classificados em escala de valor jurídico, do mais vinculante ao menos, conforme a Tabela 2.

Tabela 2. Tipos de Cooperação Regulatória e suas Vantagens e Desvantagens

Tipo de Mecanismo    Vantagens    Desvantagens
Integração
ou
Harmonização (mais vinculante)
Exemplo: UE    As regras são as mesmas para todos.
O respeito às regras é alto.
Modelos supranacionais de governança são menos suscetíveis a serem capturados.    Processo longo/demorado.
Altos custos de estrutura e de enforcement.
Excesso de delegação pode ser visto como uma ameaça à soberania de cada Estado Parte.
Parceria Regulatória entre Países.
Exemplo: Canada-US Regulatory Cooperation Council    Engajamento no alto-nível: envia forte sinal que viabiliza engajamento técnico (entre reguladores).
Há evidência de que esse tipo de parceria evitaria efeitos do tipo race to the bottom.1
Instrumento cooperativo que oferece mecanismo flexível para incorporar novas iniciativas.    A natureza do mecanismo centrada no nível federal pode dificultar a solução de questões regulatórias nos outros níveis da jurisdição (estadual, local).
Organizações Intergovernamentais
Exemplo: OMC    Oferece plataforma para a promoção contínua de diálogo e antecipação de novas questões.
Laboratório para experimentos de cooperação, que podem servir de ponte para instrumentos mais amplos com força legal ou acordos internacionais.    Podem ser consideradas apenas mesas de debate quando progresso concreto não é materializado.
Vulnerabilidades nas áreas de enforcement and compliance.
Acordos Regionais com Capítulos Regulatórios
Exemplo: ALC Brasil-Chile    Tem força legal e conexão direta com comércio e integração econômica que está sendo promovida pelo Acordo. Oferece nível mais profundo de integração com mais cooperação que um Acordo bilateral. Oferecem economias de escala em enforcement.    Pode gerar a proliferação de provisões com consistência limitada.
Acordo Juridicamente Vinculante em uma Área Específica
Exemplo: Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camada de Ozônio    Força jurídica
Comentário: Acordos bilaterais podem não ser suficientes para assegurar cooperação adequada onde a coordenação multilateral é necessária (assuntos tributários ou ambientais, por exemplo).    Consome tempo para ser negociado e concluído.
Falta de enforcement em alguns casos.
Acordos de Reconhecimento Mútuo (MRA)
Exemplo: MRA de Operador Econômico Autorizado (OEA)    Preserva a soberania estatal em legislar e induz a ajustes com baixo custo.
Reduz duplicidade.
Pode ser um precursor útil para a Harmonização.    O tempo e os custos envolvidos na negociação de um MRA podem ser altos.
Falta de enforcement (alguns MRA entre EUA e UE não são cumpridos).
É necessário estabelecer e manter mecanismos robustos para solução de controvérsias.
Redes Transgovernamentais
International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC)
e International Accreditation Forum (IAF)    Baixo custo, flexível, e com estrutura e escala adaptáveis, o que promove experimentação e inovação.
Regulação em rede promove a construção de confiança, abordagens técnicas e pode evitar race to the bottom issues.    Enforcement e monitoramento podem ser limitados em decorrência da falta de base legal, já que são redes sustentadas por reputação técnica.
A natureza informal das redes regulatórias pode mascarar as relações desiguais de poder e fortalecer atores que já têm abundância em recursos de ´poder regulatório.
Pode facilitar a exclusão de certos atores e tornar o monitoramento e a participação de outras autoridades e atores privados mais difíceis.
Governança tecnocrática arrisca apoiar o desenvolvimento de um regime com pouco ou nenhum escrutínio público.
Regulação Privada Transnacional (TPR)
Exemplo: International Conference on Harmonisation of Technical Requirements for Registration of Pharmaceuticals for Human Use (ICH)    Normalização Internacional pode gerar padrões e referências mundialmente reconhecidos por todos os setores regulados e reguladores.
A aplicação baseada em contratos e pressão de mercado/reputação é eficaz em CGV que se estendem a países nos quais o sistema jurídico não é confiável.
Permite grande dependência de especialistas privados, relevantes em mercados onde o ritmo das mudanças tecnológicas é rápido e são necessárias informações altamente técnicas para a definição de medidas de implementação e especificações técnicas; e atores privados são a parte mais informada ou os atores mais bem posicionados para resolver um determinado problema.    Proliferação e fragmentação de sistemas privados (mesmo com o esforço atual de consolidação).
O Processo de padronização tende a ser lento e a deixar impregnar-se da própria prática técnica.
Incerteza sobre o desempenho do TPR e as condições para que os esquemas privados possam de fato constituir uma solução adequada para alcançar objetivos públicos.
Falta de mecanismos de prestação de contas em TPR em uso.
Em alguns casos, os esquemas de TPR podem não alcançar a abrangência necessária e se tornarem “clubes” de temas e interesses específicos.
Convergência Unilateral    Adoção de estruturas relevantes que já funcionam em outras jurisdições.    Diferenças culturais, geográficas e tecnológicas podem ser subdimensionadas.
Arranjos Não-Vinculantes: Guias e Recomendações com Avaliação entre Pares.    Ferramentas com mais flexibilidade que podem ser adaptadas facilmente a novas áreas e setores.    Compliance e enforcement podem ser difíceis. Países podem sentir-se livres para adotar certas seções de normas acordadas e ignorar outras.
Troca de Informações
(menos vinculante)    Baixo custo de modalidade de cooperação regulatória internacional, permitindo a troca de práticas e linguagem comum em certas questões.

Pode ajudar a criar confiança entre reguladores e sistema de early warning.
É especialmente eficiente em unir os reguladores a trabalhar juntos em áreas onde ainda não há regulação estabelecida, na qual podem desenvolver terminologias e abordagens desde o início conjuntamente.    Há o risco iminente de a cooperação nunca virar algo operacional e se manter apenas em discussões teóricas.

A falta de implementação e de mecanismos de compliance podem fazer essa cooperação andar muito lentamente e Partes frustradas podem desistir da iniciativa.

Fonte: Elaboração própria com base em dados da OCDE. Nota: 1. A expressão race-to-the-bottom em termos de regulação pode ser comparada a uma corrida entre países para exigir menos e se tornarem mais competitivos para integrar, em níveis normalmente subalternos, cadeias globais de valor (CGV).

Além de identificar os 11 tipos de cooperação regulatória internacional possíveis, a OCDE iniciou, em 2014, um trabalho de outreach com outras Organizações Internacionais (OI) de maneira a facilitar interações que pudessem reduzir barreiras e promover mais comércio em áreas e setores específicos, como, por exemplo, na vinicultura, setor no qual há três organizações atuantes. Esse exercício resultou numa pesquisa com 50 OI para identificar etapas (dentro do ciclo regulatório) em que poderiam promover ou melhor contribuir com a cooperação regulatória internacional. Entre as 50 OI participantes, há 32 com países como Membros, a exemplo da OMC; cinco organizações privadas de normalização, a exemplo da ISO; quatro secretariados de Convenções internacionais, a exemplo do Protocolo de Montreal; e nove organizações transgovernamentais, em que países e entidades privadas atuam lado a lado, a exemplo da Organização Internacional de Organismos de Acreditação (International Laboratory Accreditation Cooperation – ILAC) e do Fórum Internacional de Acreditação (International Accreditation Forum - IAF).

Foram pesquisadas nove áreas que poderiam fomentar maior cooperação regulatória: i) plataformas para cooperação; ii) troca de informações e de experiências; iii) coleta de dados, pesquisa e análise de políticas públicas; iv) discussões sobre BPR; v) desenvolvimento de guias, regulamentos e normas; vi) negociação de acordos internacionais; vii) atividades de fiscalização, incluindo a possibilidade de imposição de sanções; viii) solução de controvérsias; e ix) gerenciamento de crise. As 50 OI participantes do levantamento da OCDE em 2014/2015 possuem estoque regulatório de mais de 70 mil instrumentos jurídicos e de política pública. A maneira como cada instrumento foi desenhado, negociado e ainda hoje é implementado e fiscalizado pode oferecer oportunidades de interação e reforço mútuo entre as OI. É o caso das BPR da OCDE e os Acordos de TBT e SPS da OMC. Essa iniciativa de estreitar laços para promover maior oportunidade de cooperação regulatória entre a OCDE e a OMC está consubstanciada em recente publicação conjunta entre os secretariados das duas OI, além de eventos e reuniões conjuntas.

No que se refere à abordagem do tema de cooperação regulatória na OMC, atividades de cooperação regulatória são reconhecidas e encorajadas como maneiras de reduzir ou eliminar obstáculos desnecessários ao comércio. Na visão da OMC, os arranjos de cooperação regulatória desempenham as funções de: i) disseminar o uso de BPR; e ii) remover barreiras desnecessárias ao comércio, ao melhorar o entendimento mútuo sobre os sistemas regulatórios dos Membros.
A exemplo das modalidades apresentadas pela OCDE acima, a OMC reconhece haver diversas formas de cooperação regulatória que variam da simples troca de informações a um Acordo específico:

A fundamental component to regulatory cooperation is the promotion of dialogue between Members, including at senior level. A wide variety of approaches can be employed by regulators to collaborate with each other – from information sharing to negotiating specific agreements.

Os Membros da OMC são encorajados a aceitar regulamentos técnicos estrangeiros como “equivalentes” aos seus próprios regulamentos técnicos (mesmo que diferentes), desde que cumpram os mesmos objetivos. Da mesma forma, os Membros são incentivados a aceitar procedimentos de avaliação de conformidade como “equivalentes” aos seus procedimentos, desde que se comprove que tais procedimentos oferecem garantia de conformidade com norma e regulamentos técnicos equivalentes aos seus procedimentos.

Acordos de equivalência e reconhecimento mútuo são instrumentos fundamentais para promover maior convergência regulatória e, consequentemente, reduzir custos de transações internacionais. Mesmo que dois países se utilizem da mesma referência ou norma internacional para desenvolver um regulamento, se não houver reconhecimento de equivalência do processo de avaliação de conformidade ou do próprio RT, os exportadores terão custo adicional para provar que seu produto está em conformidade com as exigências técnicas no país importador. Em seu Artigo 9.1 o Acordo TBT encoraja os membros a formularem e adotarem – e quando possível participarem – sistemas internacionais e regionais de avaliação da conformidade. O CTBT promoveu discussões sobre como os membros da OMC podem apoiar e promover o envolvimento de seus órgãos reguladores no ILAC, IAF e na Comissão Eletrotécnica Internacional (International Electrotechnical Commission - IEC).

Essa eventual necessidade de duplicação de testes e de certificação é fonte recorrente de rusgas comerciais entre os países, objeto muitas vezes de Preocupações Comerciais Específicas (PCE) nos Comitês de TBT e SPS. A esse respeito, nota-se que a OCDE considera o sistema de levantamento de PCE nos Comitês da OMC como um mecanismo de peer pressure, a exemplo das avaliações entre pares (peer review), típicas da OCDE.

Por meio de Acordos de Reconhecimento Mútuo (ARM), portanto, um país pode acreditar, aprovar, licenciar ou reconhecer os organismos de avaliação de conformidade localizados fora de seu território, desde que as suas obrigações sob o acordo TBT da OMC sejam respeitadas. Os Acordos de Reconhecimento Mútuo entre organismos de acreditação consistem numa das formas mais eficazes de eliminar as reavaliações nos países importadores, atualmente uma das maiores barreiras técnicas ao comércio. O Acordo TBT da OMC não define o termo “Acordo de Reconhecimento Mútuo” no corpo do seu texto, tal qual formaliza o CPTPP. O TBT, assim como o SPS, apenas encoraja que seus membros entrem em negociações para a conclusão de tais acordos, tendo em vista o seu potencial para facilitação de comércio de produtos específicos.
Entre as decisões e recomendações adotadas pelo CTBT da OMC, é ressaltado o importante papel desempenhado pela cooperação regulatória e convergência para evitar barreiras desnecessárias ao comércio.

Já o Comitê do SPS adotou decisão sobre a implementação de acordos de equivalência, com sugestão de passos a serem tomados, prazos e notificação aos Membros quando finalizado um entendimento. A decisão decorreu de um pedido formulado no Conselho Geral porque países em desenvolvimento indicaram dificuldade em implementar as provisões do Artigo 4º do SPS sobre equivalência. Em 2004, a decisão foi revista pelo Comitê SPS, que adotou um novo programa de trabalho sobre equivalência. Atualmente, o tema é objeto da quinta revisão da Implementação do Acordo SPS. A notificação de Acordos de Equivalência, no entanto, tem sido limitada. Vale destacar que a primeira notificação de Acordo de Equivalência em SPS foi realizada por Brasil, Argentina, Uruguai e Chile, em 2005, acerca de procedimentos acordados para higiene e saúde de pescados.

Esse mesmo reconhecimento mútuo pode se dar em outras áreas de comércio exterior, como na área aduaneira e de facilitação de comércio, com os ARM de Operador Econômico Autorizado (OEA). Por meio do ARM de OEA, empresas certificadas como OEA (confiáveis) no Brasil podem ter o mesmo status nos países com os quais o Brasil assine acordos, usufruindo dos benefícios outorgados pela Aduana estrangeira, tais como tratamento prioritário de cargas e consequente redução de custos associados à armazenagem; comprometimento recíproco da oferta de benefícios comparáveis; e previsibilidade das transações; o que contribui para o aumento da competitividade das empresas com OEA. O Brasil já firmou ARM de OEA com Uruguai, China e MERCOSUL e trabalha para concluir acordos com outros parceiros comerciais, como Estados Unidos e países da Aliança do Pacífico.

Portanto a cooperação regulatória, e a adoção de BPR em geral, transcende os Acordos TBT e SPS e pode – e deve – ser aplicado em outras áreas de comércio exterior, com o fito de melhorar o ambiente de negócios, reduzir custos e aumentar a competitividade das empresas.

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