A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em sede de recurso repetitivo, decidiu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins devidas pelo substituído, conforme julgamento dos REsp. 1896678 e REsp. 1.958.265.

Em função de referidos julgamentos foi aprovada a tese repetitiva sob o Tema 1125/STJ: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

No final de fevereiro de 2024, foi publicado acórdão do Tribunal Superior sobre a tese em comento, tendo em seu texto a modulação dos efeitos da decisão:

“Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.”

Sob a ótica dessa decisão, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins passaria a valer somente a partir de 14/12/2023 – com exceção àqueles contribuintes que já discutiam a tese antes dessa data, seja em ações judiciais ou até mesmo processos administrativos.

De referida decisão foram opostos embargos de declaração questionando o marco da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STJ. Nesta última quarta-feira (20/6), no entanto, o colegiado da Corte Superior deu parcial provimento aos embargos de declaração, retroagindo os efeitos da modulação em seis anos o período a partir do qual o contribuinte poderá aproveitar a tese favorável fixada pelo colegiado.

O marco estabelecido pelo STJ foi o de 15 de março de 2017, mesma data em que o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 69 da repercussão geral, ou seja, aquele em que retirou o ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins e que também teve os seus efeitos temporais modulados.

A modulação estabelecida pelo STJ é expressa ao determinar que o ICMS-ST só pode ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins a partir daquela data, com exceção para os casos em que o contribuinte já havia feito o questionamento na esfera administrativa ou judicial, estando, portanto, albergado em seu direito de repetição do indébito, dentro do prazo prescricional de 5 anos, a contar da data em que efetuou o pleito na esfera administrativa ou judicial.